تعريف الشركة:
- الفصل 982 من ق.ل.ع:" الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم أوهما معا لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها " .خصائص الشركة:
- الشركة تجمع أي ضرورة تعدد الشركاء.
- الشركة تجمع ذو غاية ربحية؛.
- الشركة تجمع تتميز بالمساواة بين الشركاء.
تميز الشركة عن بعض الأنظمة المشابهة:
- تميز الشركة عن الجمعية:عرف المشرع المغربي الجمعية في الفصل الأول من القانون المتعلق بتأسيس الجمعيات كما تم تتميمه وتعديله والصادر بتاريخ 15 نونبر 1958 الجمعية هي إتفاق لتحقيق تعاون مستمر بين شخصين أو عدة أشخاص لاستخدام معلوماتهم أو نشاطهم لغاية غير توزيع الارباح فيما بينهم..."
- تكتسب الجمعية الشخصية المعنوية بمجرد حصولها على الترخيص من طرف السلطات المختصة، بينما الشركة بمجرد قيدها في السجل التجاري، باستثناء شركة المحاصة حيث لا يقتضي الواقع ولا القانون تسجيل هذا النوع من الشركات في السجل التجاري؛
تميز الشركة عن عقد الشغل:
عقد الشغل هو اتفاق يلتزم بمقتضاه أحد الطرفين ويسمى أجيرا بتقديم خدماته للطرف الاخر ويسمى مشغلا، و ذلك تحت رقابة و توجيه هذا الاخير مقابل أجر.- يعتبر عنصر التبعية أساس التمييز بين عقد الشغل وعقد الشركة؛ فبينما لا يخضع الشريك لتبعية أحد سواء كان شريكا أو مسيرا، لأن أساس الشركة هو المساواة بين الشركاء والرغبة في تحمل الخسائر وتقسيم الأرباح، ونجد الأجير يظل خاضعا لرقابة وتوجيه المشغل.
- الجمعية تسعى إلى تحقيق غاية اقتصادية أو إجتماعية... ليس المبتغى هو الربح، على عكس الشركة التي تسعى إلى تحقيق مشروع اقتصادي وتحقيق الربح.
- يتكون رأس مال الشركة من مجموع الحصص التي يقدمها الشركاء أو المساهمين؛
-تسير الجمعية اعتمادا على اشتراكات ومساهمات رمزية يقدمها المنخرطون أو مساعدات أو تبرعات يقدمها الغير؛
-ل ا تكتسب الجمعية صفة تاجر ولو كانت تقوم بأعمال ذات طبيعة تجارية، وبالتالي فهي لا تخضع للضربة المفروضة على الشركات التجارية، أما الشركة فهي تعتبر تجارية إذا اتخذت شكلا من الأشكال المنصوص عليها قانونا، باستثناء شركة المحاصة التي لا تعتبر تجارية إلا إذا كانت غرضها تجاريا.
تمييز الشركات التجارية و الشركات المدنية:
- معيار التميز بين العمل التجاري و العمل المدني حددته مدونة التجارة في الاعتياد أو الاحتراف في ممارسة الانشطة المشار إليها في المادتين السادسة والسابعة من مدونة التجارة أو الانشطة المماثلة لها، تعتبر الشركة مدنية إذا كانت تمارس نشاطا مدنيا أو تمارس أنشطة تجارية لكن ليس بمقياس الاعتياد والإحتراف، فالشركة التجارية هي التي تمارس تلك الأنشطة على وجه الاعتياد و الاحتراف.- هذا المعيار لم يعد معمولا به في نطاق قانوني الشركة التجارية حيث اعتمد المشرع معيارا شكليا محضا بمقتضاه تعتبر الشركة شركة تجارية إذا إتخدت شكلا من الأشكال المنصوص عليها في القانون وهذه الأشكال هي: شركة التضامن، شركة التوصية البسيطة، شركة التوصية بالأسهم، شركة ذات المسؤولية المحدودة، وشركة المساهمة. واستثنى المشرع شركة المحاصة التي لا تكون تجارية إلا إذا كان غرضها تجاريا.
الأحكام العامة للشركات التجارية
الاركان العامة لعقد الشركة التجارية:
الأركان الموضوعية وهي التي ضمها المشرع المغربي في الفصل الثاني من ق.ل.ع وهي الرضى والمحل والسبب والأهلية.
الرضى:
الرضى أو التراضي هو توافق إرادتين واتجاههما لإحداث الاثر القانوني المتوخى من العقد.
- يعد الرضا في الاصل أساس النظام الأساسي أو العقد التأسيسي للشركة؛ لتأسيس الشركة على وجه قانوني صحيح يشترط حصول موافقة المتعاقدين من خلال الاتفاق على كل ما يتعلق بشروط التأسيس؛
-يعد الرضى ركن جوهري لصحة عقد الشركة فإذا انتفى عند أحد الشركاء كانت الشركة باطلة ما لم يتم تدارك سبب البطلان. أما إذا تعيب رضى أحد الشركاء بعيب من عيوب الارادة كالغلط أو التدليس أو الاكراه كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة من عيبت إرادته.
الإرادة المعيبة
-لا يشترط حصول رضى الشركاء فقط حتى يقوم عقد الشركة و ينعقد صحيحا بل لابد من خلوه من عيوب الإرادة.
الغلط:
يعرف الغلط بأنه توهم يصور للشخص الواقع على خلاف حقيقته و يدفعه إلى التعاقد.
-ومن المتصور والشائع أن يقع الشريك -خاصة في شركات الاشخاص- في الغلط سواء في هوية الشريك المتعاقد معه أو في صفة جوهرية أو في شكل الشركة.
-ومن الثابت أن الغلط الذي يجعل العقد قابلا للإبطال هو ذلك الذي ينصب على أمر جوهري بحيث لولاه لما كان الشريك قبل التعاقد وذلك من قبيل الغلط في شخصية أحد الشركاء في شركة الأشخاص نظرا لما لشخصية الشريك من اعتبار هام في إبرام العقد.
التدليس:
التدليس هو استعمال خديعة توقع الشخص في غلط يدفع إلى التعاقد.
يعتبر التدليس أكثر العيوب الشائعة في ميدان الشركات.
صورية الشركة:
يعتبر الرضى الصوري أكثر وقوعا بالمقارنة مع الرضى المعيب. وتتخذ الصورية في الشركات التجارية صورا عديدة
- فقد تقع صورية في أصل عقد الشركة أي وجود شركاء صوريين في الشركة وهمية؛
- قد تقع صورية في شخص الشريك الحقيقي الذي يفضل العمل في الخفاء، أي الشريك الواجهة؛
-وقد تقع الصورية في محل الشركة، ومثالها أن يكون الغرض المصرح به في عقد الشركة يختلف عن الغرض الحقيقي الذي من أجله أسست الشركة والذي تمارسه بالفعل.
-قد تقع في رأسمال الشركة؛ إذ قد يحصل أن تكون حصة أحد الشركاء النقدية أو العينية في رأسمال الشركة وهمية كلا أو جزءا.
أما بالنسبة لآثار الصورية، فإنه حسب مقتضيات الفصل 22 من ق.ل.ع يجب التميز بين الأطراف المتعاقدة و الغير: حيث يكون للغير الخيار بين التمسك بالعقد الظاهر احترما لمبدأ استقرار المعاملات أو التمسك بالعقد السري لمبدأ سلطان الارادة. أما الاطراف المتعاقدة فلا يمكنهم التمسك سوى بالعقد الخفي على اعتبار أن إرادتهم الحقيقة قد اتجهت إلى إبرام هذا العقد.
الأهلية:
الاهلية هي صلاحية الشخص لثبوت الحقوق له وعليه و صلاحيته لاستعمال الحقوق التي يتمع بها، وهي تنقسم إلى:
أهلية الوجوب: وهي صلاحية الشخص لتكون له حقوق و عليه التزامات؛
أهلية الاداء: وهي صلاحية الشخص لصدور التصرف القانوني عنه على وجه يعتد به قانونا.
- تختلف الاهلية المتطلبة في الشريك باختلاف شكل الشركة ووضعية الشريك فيها:
- الشركاء المتضامنين في شركات التضامن و شركات التوصية يجب أن تتوفر فيهم الاهلية التجارية لأنهم يسألون مسؤولية تضامنية و مطلقة عن ديون الشركة، ويكتسبون صفة التاجر بمجرد دخولهم فيها بهذه الصفة؛
- أما بالنسبة للشركاء الموصين في شركة التوصية والشركاء في باقي أشكال الشركات، يكفي أن تتوفر فيهم أهلية لقيام بالتصرفات القانونية (بلوغ سن الرشد القانوني) نظرا لأنهم لا يكتسبون صفة التاجر بدخولهم فيها و لايسألون عن ديونها إلا في حدود حصصهم في رأسمالها.
وتجدر الإشارة إلى أن الاهلية التجارية لا تقتصر فقط على بلوغ الشخص سن الرشد القانوني إنما يجب توفر شرطين آخرين :
- ألا يكون هناك مانع قانوني يمنع الشريك من مزاولة الانشطة التجارية كالحظر المفروض على الموظفين العموميين و أصحاب المهن الحرة.
-ألا يكون قد صدر في حق الشريك حكم قضائي يقضي بسقوط أهليته
الأركان الموضوعية وهي التي ضمها المشرع المغربي في الفصل الثاني من ق.ل.ع وهي الرضى والمحل والسبب والأهلية.
الرضى:
الرضى أو التراضي هو توافق إرادتين واتجاههما لإحداث الاثر القانوني المتوخى من العقد.
- يعد الرضا في الاصل أساس النظام الأساسي أو العقد التأسيسي للشركة؛ لتأسيس الشركة على وجه قانوني صحيح يشترط حصول موافقة المتعاقدين من خلال الاتفاق على كل ما يتعلق بشروط التأسيس؛
-يعد الرضى ركن جوهري لصحة عقد الشركة فإذا انتفى عند أحد الشركاء كانت الشركة باطلة ما لم يتم تدارك سبب البطلان. أما إذا تعيب رضى أحد الشركاء بعيب من عيوب الارادة كالغلط أو التدليس أو الاكراه كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة من عيبت إرادته.
الإرادة المعيبة
-لا يشترط حصول رضى الشركاء فقط حتى يقوم عقد الشركة و ينعقد صحيحا بل لابد من خلوه من عيوب الإرادة.
الغلط:
يعرف الغلط بأنه توهم يصور للشخص الواقع على خلاف حقيقته و يدفعه إلى التعاقد.
-ومن المتصور والشائع أن يقع الشريك -خاصة في شركات الاشخاص- في الغلط سواء في هوية الشريك المتعاقد معه أو في صفة جوهرية أو في شكل الشركة.
-ومن الثابت أن الغلط الذي يجعل العقد قابلا للإبطال هو ذلك الذي ينصب على أمر جوهري بحيث لولاه لما كان الشريك قبل التعاقد وذلك من قبيل الغلط في شخصية أحد الشركاء في شركة الأشخاص نظرا لما لشخصية الشريك من اعتبار هام في إبرام العقد.
التدليس:
التدليس هو استعمال خديعة توقع الشخص في غلط يدفع إلى التعاقد.
يعتبر التدليس أكثر العيوب الشائعة في ميدان الشركات.
صورية الشركة:
يعتبر الرضى الصوري أكثر وقوعا بالمقارنة مع الرضى المعيب. وتتخذ الصورية في الشركات التجارية صورا عديدة
- فقد تقع صورية في أصل عقد الشركة أي وجود شركاء صوريين في الشركة وهمية؛
- قد تقع صورية في شخص الشريك الحقيقي الذي يفضل العمل في الخفاء، أي الشريك الواجهة؛
-وقد تقع الصورية في محل الشركة، ومثالها أن يكون الغرض المصرح به في عقد الشركة يختلف عن الغرض الحقيقي الذي من أجله أسست الشركة والذي تمارسه بالفعل.
-قد تقع في رأسمال الشركة؛ إذ قد يحصل أن تكون حصة أحد الشركاء النقدية أو العينية في رأسمال الشركة وهمية كلا أو جزءا.
أما بالنسبة لآثار الصورية، فإنه حسب مقتضيات الفصل 22 من ق.ل.ع يجب التميز بين الأطراف المتعاقدة و الغير: حيث يكون للغير الخيار بين التمسك بالعقد الظاهر احترما لمبدأ استقرار المعاملات أو التمسك بالعقد السري لمبدأ سلطان الارادة. أما الاطراف المتعاقدة فلا يمكنهم التمسك سوى بالعقد الخفي على اعتبار أن إرادتهم الحقيقة قد اتجهت إلى إبرام هذا العقد.
الأهلية:
الاهلية هي صلاحية الشخص لثبوت الحقوق له وعليه و صلاحيته لاستعمال الحقوق التي يتمع بها، وهي تنقسم إلى:
أهلية الوجوب: وهي صلاحية الشخص لتكون له حقوق و عليه التزامات؛
أهلية الاداء: وهي صلاحية الشخص لصدور التصرف القانوني عنه على وجه يعتد به قانونا.
- تختلف الاهلية المتطلبة في الشريك باختلاف شكل الشركة ووضعية الشريك فيها:
- الشركاء المتضامنين في شركات التضامن و شركات التوصية يجب أن تتوفر فيهم الاهلية التجارية لأنهم يسألون مسؤولية تضامنية و مطلقة عن ديون الشركة، ويكتسبون صفة التاجر بمجرد دخولهم فيها بهذه الصفة؛
- أما بالنسبة للشركاء الموصين في شركة التوصية والشركاء في باقي أشكال الشركات، يكفي أن تتوفر فيهم أهلية لقيام بالتصرفات القانونية (بلوغ سن الرشد القانوني) نظرا لأنهم لا يكتسبون صفة التاجر بدخولهم فيها و لايسألون عن ديونها إلا في حدود حصصهم في رأسمالها.
وتجدر الإشارة إلى أن الاهلية التجارية لا تقتصر فقط على بلوغ الشخص سن الرشد القانوني إنما يجب توفر شرطين آخرين :
- ألا يكون هناك مانع قانوني يمنع الشريك من مزاولة الانشطة التجارية كالحظر المفروض على الموظفين العموميين و أصحاب المهن الحرة.
-ألا يكون قد صدر في حق الشريك حكم قضائي يقضي بسقوط أهليته
التجارية كأثر الحكم عليه بالتصفية القضائية مثلا.
المحل :
يقصد بمحل الشركة عرضها الاجتماعي المتمثل في نوع النشاط الذي ستزاوله الشركة و الذي تأسست من أجله و المضمن في نظمها الاساسي.
كما يشترط في المحل أن يكون ممكنا ىو مشروعا غير مخالف لمقتضيات القانون أو للنظام العام أو الأخلاق الحميدة.
السبب:
يقصد بالسبب الغاية المباشرة من التعاقد، أي الباعث الدافع الى الالتزام. ويشترط أن يكون لشركة سبب مشروع، مما يعني أنه يجب أن يكون الباعث لدى الشريك الذي دفعه الى التعاقد مشروعا والمتمثل تحديدا في قصد تحقيق الربح وتوزيعه بين الشركاء.
يقصد بمحل الشركة عرضها الاجتماعي المتمثل في نوع النشاط الذي ستزاوله الشركة و الذي تأسست من أجله و المضمن في نظمها الاساسي.
كما يشترط في المحل أن يكون ممكنا ىو مشروعا غير مخالف لمقتضيات القانون أو للنظام العام أو الأخلاق الحميدة.
السبب:
يقصد بالسبب الغاية المباشرة من التعاقد، أي الباعث الدافع الى الالتزام. ويشترط أن يكون لشركة سبب مشروع، مما يعني أنه يجب أن يكون الباعث لدى الشريك الذي دفعه الى التعاقد مشروعا والمتمثل تحديدا في قصد تحقيق الربح وتوزيعه بين الشركاء.
الاركان الخاصة اللازمة لتأسيس الشركة:
تعدد الشركاء :
لكي ينهض عقد الشركة صحيحا لابد من توافر أطراف العقد أي الشركاء، وأقل ما يمكن به ذلك اثنان وذلك طبقا لما نص عليه الفصل 982 من ق.ل.ع عندما أكد بأن "الشركة عقد يضع بمقتضاه شخصان أو أكثر..."
وقد اشترط القانون تعدد الشركاء لان المشاركة تفترض تعدد الذمة المالية المكونة لرأسمال الشركة.
لم يخرج المشرع المغربي عن مبدأ تعدد الشركاء كركن جوهري لتأسيس الشركة سوى بالنسبة ذات المسؤولية المحدودة التي يمكن أن تتأسس إما متعددة الشركاء أو بشخص واحد على النمط الحديث و ذلك طبقا للمادة 44 من القانون رقم 5.96 .
كما يسوغ للشركة ذات المسؤولية المحدودة أن تتأسس بشخص واحد فإنه يجوز أن تستمر كذلك بشخص واحد في حالة امتلاك جميع أنصبة باقي شركاء من طرف هذا الشخص الواحد طبقا للمادة 48 من القانون 5.96.
وهذا يعني أن المبدأ العام هو تعدد الشركاء في حين الاستثناء ينحصر في شركة الشخص الواحد في إطار الشركة ذات المسؤولية المحدودة وذلك استثناء لما ينص عليه الفصل 982 من ق.ل.ع الذي يتطلب تعدد الشركاء ولمقتضيات الفصل 1241 من نفس القانون الذي ينص على مبدأ وحدة الذمة المالية للشخص.
يتحدد عدد الشركاء في حده الادنى و الاقصى تبعا لشكل الشركة:
فبالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة: يجب ألا يزيد عدد الشركاء عن 50 شريكا
أما شركة التوصية بالأسهم: يجب أن لا يقل عدد الشركاء فيها عن 4 شركاء [3 مساهمين 1 متضامن على الأقل ]
أما شركة المساهمة: يجب أن لا يقل فيها عدد الشركاء عن 5 ..و يسوغ من حيث المبدأ أن يكون سائر الشركاء في الشركة أشخاصا طبيعيين أو أشخاصا معنويين أو أشخاصا طبيعيين و معنويين في وقت واحد.
إلا أن مبدأ حق الشخص سواء كان طبيعيا أو معنويا في الانضمام إلى الشركة ترد عليه ثلاثة استثناءات و هي :
- لا يمكن أن تكون الشركة ذات المسؤولية المحدودة المتكونة من شخص واحد شريكا و حيدا في شركة أخرى ذات المسؤولية المحدودة طبقا للمادة 49 من القانون 5.96
-لا يجوز أن تتأسس شركة المساهمة البسيطة إلا من الاشخاص المعنويين الذين يأخذون شكل شركة وذلك طبقا للمادة 425 من القانون رقم 17.95
- لا يمكن تأسيس المجموعات ذات النفع الاقتصادي سوى بين الاشخاص المعنويين طبقا للمادة الاولى من القانون 13.97
هكذا يعد ركن تعدد الشركاء ركنا جوهري و لازما لتأسيس الشركات التجارية إذا تخلف هذا الركن عند التأسيس كانت الشركة باطلة، أما إذا تخلف بعد التأسيس تنحل الشركة هذا باستثناء شركة واحدة هي شركة ذات المسؤولية المحدودة التي يجوز أن تتأسس أو تستمر بعد تأسيسها بشخص واحد.
تقديم الحصة أو المشاركة في رأسمال الشركة:
يقصد بتقديم الحصة مساهمة كل شريك في تكوين رأسمال الشركة.
ويعتبر تقديم الشريك حصة في الشركة من الناحية القانونية شرطا لازما لتأسيسها
يعد تقديم الحصة ركنا جوهريا و لا غنى عنه لقيام الشركة
- تنقسم الحصص المقدمة من قبل الشركاء إلى حصص نقدية و حصص عينية و حصص صناعية:
الحصص النقدية:
- هي مبلغ من المال يدفعه الشريك كنصيب في رأسمال الشركة، حيث يعتبر الشريك مدين بدفع هذا المبلغ فور إبرام العقد أو في الاجل المتفق عليه. فإذا تأخر الشريك في تقديم حصته النقدية في الميعاد المتفق عليه التزم بأداء الفوائد القانونية على المبلغ المتأخر من تاريخ استحقاقه.
أما اذا ماطل الشريك في اداء حصته او امتنع عن ذلك جاز لباقي الشركاء أن يطلبوا الحكم بإخراجه من الشركة أو أن يلزموه بتنفيذ تعهده قضاء، و في كلتا الحالتين يمكن مطالبته بالتعويض عما لحق الشركة من خسارة عند الإقتضاء.
ويستثني من ذلك شركات المساهمة حيث لا تتأسس إلا بعد الاكتتاب في كافة رأسمالها و يدفع كل شريك مبلغا نقديا يمثل الربع عبى الاقل من قيمة الاسهم التي اكتتب فيها. وكذلك الشركات ذات المسؤولية المحدودة حيث لا يتم تأسيسها إلا اذا وزعت جميع الحصص في عقد التأسيس بين الشركاء.
الحصص العينية:
يقصد بها المال العيني الذي يقدمه الشريك مساهمة منه في رأسمال الشركة، سواء كان هذا المال عقارا (أرض أو شقة مثلا) أو كان مالا منقولا وسواء كان هذا المنقول ماديا [كالأثاث - البضائع والسلع ] او معنويا [كالأصل التجاري – براءة الاختراع – والحق في الكراء والعلامة التجارية والديون على الغير... ]
ويشترط في الحصة العينية أن تدفع كاملة عند التأسيس الشركة و ذلك تحت طائلة البطلان.
وإذا قدم الشريك الحصة العينية إلى الشركة على سبيل التمليك، يكون ضامنا لها ضمان البائع تجاه المشتري (أي ضمان الإستحقاق وضمان العيوب الخفية). أما إذا قدمت على سبيل الإنتفاع فإنه يكون ضامنا لها ضمان المكري تجاه المكتري.
الحصص الصناعية:
يقصد بها وضع الشريك لخبرته أو مهارته أو معرفته رهن اشارة الشركة.
ولا يسوغ لمقدم الحصة الصناعية أن يرتبط بعلاقة تبعية مع الشركة أو يتلقى أجرا عن عمله وإلا اعتبر أجيرا و ليس شريكا، بمعنى آخر مقدم الحصة الصناعية يعد شريكا في الشركة يتأثر بارباحها و خسائرها و يحظى كسائر الشركاء بنفس الحقوق والإلتزامات داخلها.
وتعتبر الحصة الصناعية أكثر تعقيدا من الحصة العينية والحصة النقدية وذلك لصعوبة تقييمها و لتعرضها للاندثار إما بسبب المرض أو العجز وأثر ذلك على بقاء الشركة ووجودها.
المشاركة في الارباح و الخسائر:
يعتبر ركن تقسيم الارباح و الخسائر على الشركاء من بين الاركان الجوهرية اللازمة لقيام الشركة. وتكمن أهمية هذا الركن في أن الغرض من تأسيس الشركة هو استغلال رأس المال و السعي إلى تحقيق الربح وهذا واضح من نص لفصل 982 ق.ل.ع، وكذلك المساهمة في الخسارة الفصل 1033 من نفس القانون الذي قرر أن "نصيب كل شريك في الارباح و الخسائر يكون بنسبة حصته في رأس المال...".
والمقصود بالربح كل إضافة نقدية أو مادية تدخل في الذمة المالية للشركة و تؤدي إلى الزيادة في أصولها. وهناك جدل في الفقه و القضاء الفرنسيين حول المقصود بالربح حيث ظهر اتجاهين:
-الاتجاه الاول: يوسع من مفهوم الربح ليشمل كل منفعة أو فائدة أو كسب يقوم بالنقود سواء كان هذا الكسب إيجابيا أو سلبيا.
-الاتجاه الثاني: فقد ذهب إلى التضييق من مفهوم الربح بحيث حصره فقط في العائدات النقدية التي توزع فعلا على الشركاء.
وقد تدخلت محكمة النقض الفرنسية للحسم في هذا الخلاف بقولها: "الربح هو كل كسب سواء كان نقديا أو ماديا يضاف إلى ثروة الشركاء.
تحدد نسبة مشاركة الشركاء في الارباح و الخسائر بنفس نسبة مشاركتهم في رأسمال الشركة.
وتبعا لذلك يمنع القانون تضمين النظام الاساسي للشركة شرط الاسد، وبعبارة أخرى يحظر القانون إنشاء شركة الأسد وهي الشركة التي يستحوذ فيها أحد الشركاء على كل الربح أو يعفى من كل مساهمة في تحمل الخسائر
تعدد الشركاء :
لكي ينهض عقد الشركة صحيحا لابد من توافر أطراف العقد أي الشركاء، وأقل ما يمكن به ذلك اثنان وذلك طبقا لما نص عليه الفصل 982 من ق.ل.ع عندما أكد بأن "الشركة عقد يضع بمقتضاه شخصان أو أكثر..."
وقد اشترط القانون تعدد الشركاء لان المشاركة تفترض تعدد الذمة المالية المكونة لرأسمال الشركة.
لم يخرج المشرع المغربي عن مبدأ تعدد الشركاء كركن جوهري لتأسيس الشركة سوى بالنسبة ذات المسؤولية المحدودة التي يمكن أن تتأسس إما متعددة الشركاء أو بشخص واحد على النمط الحديث و ذلك طبقا للمادة 44 من القانون رقم 5.96 .
كما يسوغ للشركة ذات المسؤولية المحدودة أن تتأسس بشخص واحد فإنه يجوز أن تستمر كذلك بشخص واحد في حالة امتلاك جميع أنصبة باقي شركاء من طرف هذا الشخص الواحد طبقا للمادة 48 من القانون 5.96.
وهذا يعني أن المبدأ العام هو تعدد الشركاء في حين الاستثناء ينحصر في شركة الشخص الواحد في إطار الشركة ذات المسؤولية المحدودة وذلك استثناء لما ينص عليه الفصل 982 من ق.ل.ع الذي يتطلب تعدد الشركاء ولمقتضيات الفصل 1241 من نفس القانون الذي ينص على مبدأ وحدة الذمة المالية للشخص.
يتحدد عدد الشركاء في حده الادنى و الاقصى تبعا لشكل الشركة:
فبالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة: يجب ألا يزيد عدد الشركاء عن 50 شريكا
أما شركة التوصية بالأسهم: يجب أن لا يقل عدد الشركاء فيها عن 4 شركاء [3 مساهمين 1 متضامن على الأقل ]
أما شركة المساهمة: يجب أن لا يقل فيها عدد الشركاء عن 5 ..و يسوغ من حيث المبدأ أن يكون سائر الشركاء في الشركة أشخاصا طبيعيين أو أشخاصا معنويين أو أشخاصا طبيعيين و معنويين في وقت واحد.
إلا أن مبدأ حق الشخص سواء كان طبيعيا أو معنويا في الانضمام إلى الشركة ترد عليه ثلاثة استثناءات و هي :
- لا يمكن أن تكون الشركة ذات المسؤولية المحدودة المتكونة من شخص واحد شريكا و حيدا في شركة أخرى ذات المسؤولية المحدودة طبقا للمادة 49 من القانون 5.96
-لا يجوز أن تتأسس شركة المساهمة البسيطة إلا من الاشخاص المعنويين الذين يأخذون شكل شركة وذلك طبقا للمادة 425 من القانون رقم 17.95
- لا يمكن تأسيس المجموعات ذات النفع الاقتصادي سوى بين الاشخاص المعنويين طبقا للمادة الاولى من القانون 13.97
هكذا يعد ركن تعدد الشركاء ركنا جوهري و لازما لتأسيس الشركات التجارية إذا تخلف هذا الركن عند التأسيس كانت الشركة باطلة، أما إذا تخلف بعد التأسيس تنحل الشركة هذا باستثناء شركة واحدة هي شركة ذات المسؤولية المحدودة التي يجوز أن تتأسس أو تستمر بعد تأسيسها بشخص واحد.
تقديم الحصة أو المشاركة في رأسمال الشركة:
يقصد بتقديم الحصة مساهمة كل شريك في تكوين رأسمال الشركة.
ويعتبر تقديم الشريك حصة في الشركة من الناحية القانونية شرطا لازما لتأسيسها
يعد تقديم الحصة ركنا جوهريا و لا غنى عنه لقيام الشركة
- تنقسم الحصص المقدمة من قبل الشركاء إلى حصص نقدية و حصص عينية و حصص صناعية:
الحصص النقدية:
- هي مبلغ من المال يدفعه الشريك كنصيب في رأسمال الشركة، حيث يعتبر الشريك مدين بدفع هذا المبلغ فور إبرام العقد أو في الاجل المتفق عليه. فإذا تأخر الشريك في تقديم حصته النقدية في الميعاد المتفق عليه التزم بأداء الفوائد القانونية على المبلغ المتأخر من تاريخ استحقاقه.
أما اذا ماطل الشريك في اداء حصته او امتنع عن ذلك جاز لباقي الشركاء أن يطلبوا الحكم بإخراجه من الشركة أو أن يلزموه بتنفيذ تعهده قضاء، و في كلتا الحالتين يمكن مطالبته بالتعويض عما لحق الشركة من خسارة عند الإقتضاء.
ويستثني من ذلك شركات المساهمة حيث لا تتأسس إلا بعد الاكتتاب في كافة رأسمالها و يدفع كل شريك مبلغا نقديا يمثل الربع عبى الاقل من قيمة الاسهم التي اكتتب فيها. وكذلك الشركات ذات المسؤولية المحدودة حيث لا يتم تأسيسها إلا اذا وزعت جميع الحصص في عقد التأسيس بين الشركاء.
الحصص العينية:
يقصد بها المال العيني الذي يقدمه الشريك مساهمة منه في رأسمال الشركة، سواء كان هذا المال عقارا (أرض أو شقة مثلا) أو كان مالا منقولا وسواء كان هذا المنقول ماديا [كالأثاث - البضائع والسلع ] او معنويا [كالأصل التجاري – براءة الاختراع – والحق في الكراء والعلامة التجارية والديون على الغير... ]
ويشترط في الحصة العينية أن تدفع كاملة عند التأسيس الشركة و ذلك تحت طائلة البطلان.
وإذا قدم الشريك الحصة العينية إلى الشركة على سبيل التمليك، يكون ضامنا لها ضمان البائع تجاه المشتري (أي ضمان الإستحقاق وضمان العيوب الخفية). أما إذا قدمت على سبيل الإنتفاع فإنه يكون ضامنا لها ضمان المكري تجاه المكتري.
الحصص الصناعية:
يقصد بها وضع الشريك لخبرته أو مهارته أو معرفته رهن اشارة الشركة.
ولا يسوغ لمقدم الحصة الصناعية أن يرتبط بعلاقة تبعية مع الشركة أو يتلقى أجرا عن عمله وإلا اعتبر أجيرا و ليس شريكا، بمعنى آخر مقدم الحصة الصناعية يعد شريكا في الشركة يتأثر بارباحها و خسائرها و يحظى كسائر الشركاء بنفس الحقوق والإلتزامات داخلها.
وتعتبر الحصة الصناعية أكثر تعقيدا من الحصة العينية والحصة النقدية وذلك لصعوبة تقييمها و لتعرضها للاندثار إما بسبب المرض أو العجز وأثر ذلك على بقاء الشركة ووجودها.
المشاركة في الارباح و الخسائر:
يعتبر ركن تقسيم الارباح و الخسائر على الشركاء من بين الاركان الجوهرية اللازمة لقيام الشركة. وتكمن أهمية هذا الركن في أن الغرض من تأسيس الشركة هو استغلال رأس المال و السعي إلى تحقيق الربح وهذا واضح من نص لفصل 982 ق.ل.ع، وكذلك المساهمة في الخسارة الفصل 1033 من نفس القانون الذي قرر أن "نصيب كل شريك في الارباح و الخسائر يكون بنسبة حصته في رأس المال...".
والمقصود بالربح كل إضافة نقدية أو مادية تدخل في الذمة المالية للشركة و تؤدي إلى الزيادة في أصولها. وهناك جدل في الفقه و القضاء الفرنسيين حول المقصود بالربح حيث ظهر اتجاهين:
-الاتجاه الاول: يوسع من مفهوم الربح ليشمل كل منفعة أو فائدة أو كسب يقوم بالنقود سواء كان هذا الكسب إيجابيا أو سلبيا.
-الاتجاه الثاني: فقد ذهب إلى التضييق من مفهوم الربح بحيث حصره فقط في العائدات النقدية التي توزع فعلا على الشركاء.
وقد تدخلت محكمة النقض الفرنسية للحسم في هذا الخلاف بقولها: "الربح هو كل كسب سواء كان نقديا أو ماديا يضاف إلى ثروة الشركاء.
تحدد نسبة مشاركة الشركاء في الارباح و الخسائر بنفس نسبة مشاركتهم في رأسمال الشركة.
وتبعا لذلك يمنع القانون تضمين النظام الاساسي للشركة شرط الاسد، وبعبارة أخرى يحظر القانون إنشاء شركة الأسد وهي الشركة التي يستحوذ فيها أحد الشركاء على كل الربح أو يعفى من كل مساهمة في تحمل الخسائر
نية المشاركة:
يقصد بها أن تتوفر لدى الشركاء الرغبة الجدية في التعاون وأن تتجه إرادتهم نحو العمل المشترك على قدم المساواة لاستغلال أموالهم وعملهم بغرض تحديد هدفهم المشترك الذي هو الربح. ولم ينص المشرع المغربي صراحة على هذا الركن عند تعريفه لعقد الشركة في ف 982 من ق.ل.ع، وعليه فإن ركن نية المشاركة انتدعه الإجتهاد القضائي والفقهي من مفهوم وطبيعة الشركة لأن بدونه لا يمكن تمييز هذا العقد الأخير عن كثير من العقود المشابهة لها.
ويلاحظ أن نية المشاركة تظهر بشكل واضح في شركات الأشخاص ذلك أن قيام هذه الأخيرة على الإعتبار الشخصي يجعل جميع الشركاء إما يتولون شؤون الإدارة والتسيير مباشرة، أو على الأقل يهتمون بطريقة الإدارة ويمارسون رقابتهم على ذلك.
على خلاف شركات الأموال حيث يهتم المساهم أساسا بتوظيف أمواله في مشروعيتها، أما شؤون الإدارة والتسيير فهو لا يعيرها أي اهتمام. غير هذا لا يمنع من وجود نية المشاركة أيضا في مثل هذه الشركات وهي تتمثل في اجتماع كافة المساهمين في الجمعية العامة للتداول في أحوال الشركة وتعيين هيئاتها الإدارية والتصديق على موازنتها السنوية.
وتشكل نية المشاركة المعيار الحاسم في تمييز الشركة عن بعض العقود المشابهة التي يساهم فيها الشخص بماله أو بعمله مقابل نسبة الأرباح دون أن يعتبر ذلك مشاركة بالمفهوم القانوني، ومن هذه العقود (عقد العمل مع الإشتراك في الأرباح، عقد القرض مقابل نسبة من الأرباح).
يقصد بها أن تتوفر لدى الشركاء الرغبة الجدية في التعاون وأن تتجه إرادتهم نحو العمل المشترك على قدم المساواة لاستغلال أموالهم وعملهم بغرض تحديد هدفهم المشترك الذي هو الربح. ولم ينص المشرع المغربي صراحة على هذا الركن عند تعريفه لعقد الشركة في ف 982 من ق.ل.ع، وعليه فإن ركن نية المشاركة انتدعه الإجتهاد القضائي والفقهي من مفهوم وطبيعة الشركة لأن بدونه لا يمكن تمييز هذا العقد الأخير عن كثير من العقود المشابهة لها.
ويلاحظ أن نية المشاركة تظهر بشكل واضح في شركات الأشخاص ذلك أن قيام هذه الأخيرة على الإعتبار الشخصي يجعل جميع الشركاء إما يتولون شؤون الإدارة والتسيير مباشرة، أو على الأقل يهتمون بطريقة الإدارة ويمارسون رقابتهم على ذلك.
على خلاف شركات الأموال حيث يهتم المساهم أساسا بتوظيف أمواله في مشروعيتها، أما شؤون الإدارة والتسيير فهو لا يعيرها أي اهتمام. غير هذا لا يمنع من وجود نية المشاركة أيضا في مثل هذه الشركات وهي تتمثل في اجتماع كافة المساهمين في الجمعية العامة للتداول في أحوال الشركة وتعيين هيئاتها الإدارية والتصديق على موازنتها السنوية.
وتشكل نية المشاركة المعيار الحاسم في تمييز الشركة عن بعض العقود المشابهة التي يساهم فيها الشخص بماله أو بعمله مقابل نسبة الأرباح دون أن يعتبر ذلك مشاركة بالمفهوم القانوني، ومن هذه العقود (عقد العمل مع الإشتراك في الأرباح، عقد القرض مقابل نسبة من الأرباح).
إرسال تعليق